Das neue Forderungssicherungsgesetz (FoSiG)
ist am 01. Januar 2009 in Kraft in Kraft getreten.
Das Gesetz verfolgt das Ziel, Auftragnehmer, vor allem in der Baubranche, besser vor Forderungsausfällen abzusichern.
Einzelheiten:
1. Privilegierung der VOB/B
Die Privilegierung der VOB/B fällt weg, wenn die VOB/B gegenüber einem Verbraucher gestellt wird (nicht aber im umgekehrten Fall, wenn der Verbraucher gegenüber dem Unternehmer die VOB/B einbezieht). Dagegen bleibt die VOB/B gegenüber Unternehmern und der öffentlichen Hand nach wie vor privilegiert, sofern sie uneingeschränkt ohne jegliche Abweichung vereinbart wird.
Der Wegfall der Privilegierung gegenüber Verbrauchern hat zur Folge, dass alle Bestimmungen der VOB/B einer vollständigen Inhaltskontrolle nach den § 307 bis 309 BGB unterliegen. Konsequenz ist, dass damit eine Reihe von Regelungen zu Lasten des Verbrauchers als Auftraggeber unwirksam sind und das Gesetz, also das BGB, gilt.
2. Neue Abschlagszahlungsregelung
Der Gesetzgeber hat den Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlungen verbessert. Nach der Neuregelung kann der Auftragnehmer Abschlagszahlungen in der Höhe verlangen, in der der Auftraggeber durch die Leistung bereits einen Wertzuwachs erlangt hat.
Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung durch den Auftraggeber nicht verweigert werden. Bei wesentlichen Mängeln besteht dagegen, anders als nach der VOB/B, kein Recht auf Abschlagszahlungen.
Sofern der Auftraggeber Verbraucher ist, ist ihm mit der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für seinen Erfüllungsanspruch in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags um mehr als 10 %, ist dem Auftraggeber bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 % des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten (§ 632 Abs. 3 BGB n. F.). Die Sicherheit soll alle Ansprüche abdecken, die darauf beruhen, dass die Auftragnehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Tauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt. Dies betrifft auch die Bauzeit. Damit ist eine gesetzliche Sicherheit zugunsten des Verbrauchers in der Erfüllungsphase geschaffen worden.
Mögliche Reaktionen auf diese Neuregelung:
Da die Regelung des § 632 a BGB abdingbar ist, kann im Vertrag der Anspruch des Verbrauchers auf Stellung einer Sicherheit für seinen Erfüllungsanspruch ausgeschlossen werden. Zweifelhaft erscheint, ob ein solcher Ausschluss in Formularverträgen (AGB) zulässig ist.
3. Fälligkeit des Werklohns
Der Gesetzgeber hat die Stellung des Nachunternehmers in § 641 Abs. 2 BGB n. F. gegenüber dem Generalunternehmer gestärkt. Zukünftig ist die Vergütung jedenfalls fällig, soweit:
- der Auftraggeber von Dritten seine Vergütung zumindest teilweise erhalten hat, oder
- das Werk von Dritten abgenommen worden ist, oder
- der Auftragnehmer dem Auftraggeber erfolglos eine Frist zur Auskunft hierüber
gesetzt hat.
Diese Regelungen bringen praktische Schwierigkeiten mit sich, so dass stets zu prüfen ist, ob die Fälligkeit des Werklohns nicht besser dadurch herbeigeführt werden kann, dass der Auftraggeber zur Abnahme binnen einer bestimmten angemessenen Frist aufgefordert wird. Läuft eine solche Frist erfolglos ab, wird die Abnahme fingiert.
4. Leistungsverweigerungsrecht
Der so genannte Druckzuschlag, also das Recht des Auftraggebers, bei mangelhafter Erstellung eines Werks einen Teil der Vergütung zurückzuhalten, um den Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung anzuhalten, wird von dem „Dreifachen" der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten auf in der Regel das Doppelte gesenkt.
5. Bauhandwerkersicherung (§ 648 a BGB)
Eine der schärfsten Waffen des Auftragnehmers am Bau ist die Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB. Bedauerlicherweise wird diese Maßnahme nur selten gezogen bzw. verspätet. Auftragnehmer befürchten häufig, keine Aufträge mehr zu erhalten, wenn sie dieses Sicherungsinstrument ziehen. Allerdings ist dies eines der wenigen gesetzlichen Sicherungsmittel, um einem Forderungsausfall vorzubeugen.
Der Gesetzgeber hat die Regelung noch mehr als bisher auftragnehmerfreundlich gestaltet.
Zunächst übernimmt die Neuregelung die Rechtsprechung des BGH, wonach die Vorschrift sowohl vor als auch nach der Abnahme anwendbar ist.
Besonders interessant ist für den Auftragnehmer, dass der Anspruch auch dann geltend gemacht werden kann, wenn der Auftraggeber Erfüllung verlangt oder Mängelrechte geltend macht. Der Auftraggeber kann zwar nicht daran gehindert werden, mögliche Schadensersatzansprüche gegen den Vergütungsanspruch aufzurechnen, dies soll aber den Anspruch auf Sicherheit nach § 648 a BGB grundsätzlich nicht reduzieren. Nur wenn der Anspruch des Auftraggebers, mit dem er aufrechnet, unstreitig oder rechtskräftig festgestellt wurde, hat dies Einfluss auf die Höhe des Sicherungsanspruchs.
Im Gegensatz zur alten Regelung räumt der Gesetzgeber dem Auftragnehmer nun einen
Anspruch auf das Sicherungsmittel ein. Bislang konnte der Auftragnehmer nur wenn das Sicherungsverlangen ergebnislos verstrichen ist, die Leistung verweigern und allenfalls weitergehend kündigen. Der Auftragnehmer hat nun die Wahl, ob er bei Nichterfüllung des Sicherungsanspruches diesen einklagt oder aber den Bauvertrag kündigt. Der Auftragnehmer hat also zukünftig folgende Wahlmöglichkeiten:
- Er arbeitet weiter und klagt die Sicherheit ein.
- Er stellt die Arbeit ein.
- Er kündigt den Bauvertrag.
Nach wie vor kann gemäß § 648 a Abs. 6 BGB eine Sicherheitsleistung nicht verlangt werden, wenn der Auftraggeber die öffentliche Hand ist oder eine natürliche Person ein Einfamilienhaus errichten lässt.
6. Kündigung (649 BGB)
Der Auftraggeber kann einen Werkvertrag jederzeit kündigen. Dem Auftragnehmer steht in diesem Fall ein Anspruch auf Ersatz der entgangenen Vergütung zu. Nach der Neuregelung wird zugunsten des Auftragnehmers vermutet, dass diesem wenigstens 5 % der aus dem noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.
7. Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG)
Dieses Gesetz (früher BSG abgekürzt) führt in der Praxis eher ein Schattendasein, was auch mit der Schwierigkeit der Durchsetzung der darin begründeten Ansprüche zusammenhängt. Die Besonderheit dieses Gesetzes ist es, dass bei zweckwidriger Verwendung von Baugeld, dem Baugeldgläubiger, meist dem Handwerker, ein Schadensersatzanspruch zusteht. Dieser Schadensersatzanspruch kann zu einer Durchgriffshaftung führen, die bei den beteiligten Personen, die hinter Kapitalgesellschaften stehen, zur persönlichen Haftung führt.
Aufgrund der Neuregelung werden die Unternehmer in der Vertragskette zwischen Bauherr - GU - Nachunternehmer, Nach-Nachunternehmer etc. besser geschützt. Jeder Unternehmer in der Vertragskette, der von seinem Auftraggeber Baugeld - das ist ab 01.01.09 z. B. jede Abschlagszahlung! - erhält, ist verpflichtet, dieses Baugeld zur Bezahlung der erbrachten Bauleistungen für seine Nachunternehmer zu verwenden. Verwendet er diese Geldbeträge zweckwidrig, so dass der Nachunternehmer später in der Insolvenz seines Auftraggebers mit der Forderung ausfällt, müssen die Organe des Auftraggebers - z. B. Geschäftsführer, Prokurist, Niederlassungsleiter etc. - nicht nur mit einer Freiheits- oder Geldstrafe rechnen, sondern außerdem mit einer persönlichen Haftung gegenüber dem ausgefallenen Nachunternehmer. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung wird also jeder Unternehmer von Bauleistungen, die er durch andere Unternehmer erbringen lässt, zu einem Treuhänder, der das erhaltene Baugeld im Interesse seines Nachunternehmers verwalten und auszahlen muss.
8. Zusammenfassung
Festzuhalten ist, dass die gesetzliche Neuregelung eine Reihe von Vorteilen für den Auftragnehmer bietet, die aber z. T. von einem geschickten Auftraggeber unterlaufen werden können. Risiken bestehen insbesondere bei Unkenntnis der neuen Gesetzeslage und Einbeziehung der VOB/B gegenüber dem Verbraucher. Eine Anpassung bestehender Verträge ist daher notwendig.
Bei Rückfragen wenden Sie sich bitte an RA Drewes
